ZOPI kwestionuje mechanizm naliczania kary umownej z umów GDDKiA w 4 przetargach

Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ZOPI) w ciągu ostatniego tygodnia złożył aż 4 odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dotyczą one przetargów ogłoszonych tuż przed końcem 2021 roku przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA). Przetargi te dotyczą odcinka trasy ekspresowej S19 (oddział rzeszowski GDDKiA) i 3 odcinków trasy S17 (oddział lubelski GDDKiA).

Wspólnym mianownikiem wszystkich 4 złożonych odwołań było zakwestionowanie Subklauzuli 8.8 projektowanych postanowień umowy. Na jej podstawie wykonawca pozostawał zobowiązany do zapłaty kary umownej m. in. za niewykonanie w terminie etapu projektowania danej inwestycji, ale punktem odniesienia dla wysokości tej kary było wynagrodzenie wykonawcy za realizację całego zamówienia. Identyczna kara była przewidziana także za kolejne etapy realizacji inwestycji (tj. obejmujące roboty budowlane), tyle że w przypadku robót budowlanych GDDKiA nie ograniczyła „odgórnie” wynagrodzenia wykonawcy za realizację tej części zamówienia. Z kolei na samo projektowanie został nałożony odgórny limit tej części wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 5% w stosunku do pozostałej części świadczenia.

Sam limit wynagrodzenia za etap projektowania nie stanowi problemu. Problem pojawia się wówczas, kiedy to wynagrodzenie zestawimy z bardzo wysoką karą umowną za niedotrzymanie wymaganych terminów. W tym sensie, mechanizm naliczania kary umownej jest znacznie bardziej dotkliwy dla podmiotu, który realizuje wyłącznie etap projektowy (którego wynagrodzenie jest ograniczone) niż dla podmiotu wykonującego pozostałą część zamówienia (którego wynagrodzenie ograniczone nie jest). Jeden i drugi podmiot może teoretycznie nie dotrzymać terminu wykonania danej części umowy, ale dotkliwość tej kary dla tych dwóch podmiotów jest skrajnie różna. Niestety, taka sytuacja to dopiero początek „góry lodowej”. Taka niewspółmierność w rozkładzie ryzyk pomiędzy uczestnikami tego samego procesu budowlanego oddziałuje znacznie dalej, bo wpływa przecież na strukturę udziału wykonawców w postępowaniu (w ramach konsorcjum czy podwykonawstwa), a tym samym bezpośrednio rzutuje na konkurencyjność postępowania. Biorąc pod uwagę, że w praktyce zamówień za etap projektowania najczęściej odpowiedzialne są firmy z sektora MŚP, omawiany mechanizm naliczania kary umownej najbardziej uderza właśnie w nich – mówi Michał Wojciechowski, adwokat w kancelarii Hoogells reprezentującej ZOPI – Niestety, cały czas funkcjonuje praktyka zastrzegania wysokich kar umownych, których podstawą dla ustalenia wartości jest nie tyle świadczenie cząstkowe, które kara ma zabezpieczać (jak np. terminowe wykonanie etapu projektowania), co całkowite wynagrodzenie należne wykonawcy w dłuższym okresie czasu (czyli de facto cała, skomplikowana i złożona inwestycja budowlana). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku postępowań ogłoszonych przez GDDKiA.

Co ciekawe, omawiany mechanizm naliczania kar umownych został już skutecznie zakwestionowany przez ZOPI. W sprawie o sygn. KIO 2149/21 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła bowiem odwołanie ZOPI i nakazała Zamawiającemu zmianę omawianego postanowienia umownego w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania etapu projektowania obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za ten konkretny element zryczałtowany, a nie od wartości całego (wielokrotnie wyższego przecież) wynagrodzenia. Pomimo tego korzystnego z punktu widzenia branży projektowej i sektora MŚP wyroku, GDDKiA nadal stosuje „wątpliwe” klauzule i ustala kary umowne na rażąco wygórowanym poziomie w stosunku do świadczenia, które kara umowna ma zabezpieczyć.

Dodatkowo, w odwołaniu dotyczącym odcinka trasy ekspresowej S19, podniesiony został również zarzut dotyczący nierealności terminu realizacji zamówienia w zakresie złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji ZRID. W ocenie członków ZOPI, szczególne okoliczności dla inwestycji objętej tym zamówieniem uniemożliwiają dotrzymanie terminu ustalonego przez GDDKiA.

Odwołania złożone przez ZOPI trafiły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i oczekują na wyznaczenie terminu rozpatrzenia.

Odwołania dotyczą następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

1. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Dukla (bez węzła) – Barwinek (granica państwa) długości około 18,2 km – link do strony postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/306418/zaprojektowanie-i-budowa-drogi-ekspresowej-s19-na-odcinku-wezel-dukla-bez-wezla-barwinek-granica-panstwa-dlugosci-okolo-18-2-km

2. Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odc. 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km – link do strony postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/307509/projekt-i-budowa-drogi-ekspresowej-s17-piaski-hrebenne-odc-9-tomaszow-lubelski-koniec-obwodnicy-hrebenne-poczatek-obwodnicy-dlugosci-ok-17-3-km

3. Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe” bez węzła – węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok. 18,498 km – link do strony postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/307423/projekt-i-budowa-drogi-ekspresowej-s17-piaski-hrebenne-odcinek-nr-7-wezel-zamosc-poludnie-bez-wezla-wezel-tomaszow-lubelski-polnoc-bez-wezla-dl-ok-18-498-km

4. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, Odcinek nr 6: węzeł „Zamość Wschód” wraz z węzłem – węzeł „Zamość Południe” wraz z węzłem; dł. ok. 12,430 km – link do strony postępowania: https://gddkia.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/307334/zaprojektowanie-i-budowa-drogi-ekspresowej-s17-piaski-hrebenne-odcinek-nr-6-wezel-zamosc-wschod-wraz-z-wezlem-wezel-zamosc-poludnie-wraz-z-wezlem-dl-ok-12-430-km