KONSORCJUM BUDOWLANE NA POLSKIM RYNKU

Dzięki współpracy firm budowlanych w ramach konsorcjum możliwe jest uzupełnienie kompetencji oraz potencjału ludzkiego. Wykonawcy decydujący się na wykonanie inwestycji w ramach konsorcjum powinni jednak uważnie konstruować umowę, bo jest to istotne z punktu widzenia ich solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia.

Powszechną praktyką na polskim rynku budowlanym jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez kilka podmiotów. Powyższe rozwiązanie umożliwia korzystanie z wzajemnych doświadczeń, łączenie potencjałów finansowych oraz technicznych, co wzmacnia pozycję wykonawców w postępowaniu przetargowym. Podmioty wchodzące w skład konsorcjum – często firmy z różnych krajów – zmierzają do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, jakim jest realizacja projektu budowlanego. Jednym z przykładów takiego rozwiązania była budowa centralnego odcinka II linii warszawskiego metra przez konsorcjum budowlane AGP Metro Polska składające się z włoskiej firmy Astaldi S.p.A. (lidera konsorcjum), tureckiej GÜLERMAK oraz polskiego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.

Niniejszy artykuł poświęcony jest aspektom wewnętrznym oraz zewnętrznym funkcjonowania konsorcjum. Omówione w nim zostaną pojęcie konsorcjum w polskim prawie oraz jego zastosowanie w ustawie Prawo zamówień publicznych (dakonsorcja PZP), zasada równego traktowania wykonawców działających w ramach konsorcjum i wykonawców samodzielnych, prawa i obowiązki wykonawców, elementy umowy konsorcjalnej, wewnętrzne funkcjonowanie konsorcjum, legitymacja procesowa czynna członków konsorcjum, jak również zasady odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia.

Pojęcie konsorcjum w polskim prawie

Na gruncie obowiązujących przepisów brak jest ustawowej definicji konsorcjum. Pojęcie konsorcjum nie zostało zdefiniowane ani użyte ani w Kodeksie cywilnym, ani w PZP, sporadycznie pojawia się w innych aktach prawnych, zawsze jednak wyłącznie na potrzeby danego aktu (odniesienia do tego pojęcia można znaleźć np. w ustawie z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa czy ustawie z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki, gdzie mowa jest o konsorcjach naukowych).

W literaturze prawniczej pojęcie konsorcjum używane jest na określenie podmiotu powoływanego w drodze umowy przez podmioty wykonujące działalność gospodarczą, którym przyświeca osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego. Zawieranie tego typu kontraktów opiera się na zasadzie swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), zgodnie z którą strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa konsorcjum należy do kategorii tzw. umów nienazwanych i zawierana jest pomiędzy jej uczestnikami, tzw. konsorcjantami, spośród których wyłaniany jest tzw. lider konsorcjum, który reprezentuje ich na zewnątrz.

Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie polskich sądów oraz doktrynie umowa konsorcjum jest umową spółki prawa cywilnego, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860-875 Kodeksu cywilnego, tj. przepisy dotyczące spółki cywilnej. Zgodnie ze stanowiskiem Stanisława Włodyki umowa konsorcjalna jest wzbogaconą umową spółki cywilnej (ewentualnie spółką jawną). W ocenie Leopolda Steckiego konsorcjum jest nietypową spółką prawa cywilnego. Autor ten zwraca uwagę na dające się zauważyć różnice zachodzące pomiędzy konsorcjum a spółką cywilną. Wskazuje między innymi na brak ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania konsorcjum oraz odmienne od spółki cywilnej uregulowanie uczestnictwa w zyskach i stratach konsorcjum. Ponadto członkowie konsorcjum nie są zobowiązani do wniesienia wkładów, co jest regułą w spółkach cywilnych. W związku z powyższym w konsorcjum nie powstaje wspólny majątek jego członków, tak jak dzieje się to w przypadku wspólników spółki cywilnej. Nie każda umowa konsorcjum będzie umową spółki cywilnej. Może ona przybierać inne formy prawne, takie jak spółka komandytowa, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółka akcyjna. Jednak w przypadku braku nadania umowie konsorcjum innej formy prawnej domniemywać należy, że do umowy takiej należy stosować przepisy regulujące umowę spółki cywilnej, chyba że strony postanowiły inaczej.

Konsorcjum w prawie zamówień publicznych

W rozdziale PZP dotyczącym zamawiającego i wykonawcy znajduje się przepis art. 23 ust. 1, który przewiduje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Powyższe uprawnienie wynika wprost z treści przepisu, w związku z powyższym nie ma konieczności, aby zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert wyraźnie dopuścił taką możliwość.

Jak wskazano w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. KIO/UZP 241/08), Konsorcjum firm nie stanowi podmiotu, a jedynie zobowiązanie umowne.

W postępowaniu przetargowym wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź reprezentowanie w postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z konsorcjantów bądź podmiot spoza konsorcjum. Obowiązek ustanowienia pełnomocnika wynika z art. 23 ust. 2 PZP i ma na celu ochronę interesów zamawiającego. Czynności dokonane przez zamawiającego względem pełnomocnika wywołują bowiem skutki prawne wobec wszystkich wykonawców. Przepisy Kodeksu cywilnego o pełnomocnictwie stosuje się w tym wypadku odpowiednio.

Zasada równego traktowania konsorcjum i wykonawców samodzielnych

Wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, powinni być traktowani na równych zasadach, tj. sytuacja wykonawcy nie powinna być różnicowana ze względu na to, czy dany podmiot ubiega się o zamówienie w ramach konsorcjum czy samodzielnie. Stanowi o tym przepis art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, tj. takich, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.

Powyższa zasada ma na celu ułatwienie uzyskiwania zamówień publicznych wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są w stanie uzyskać ich samodzielnie. Ubieganie się o udzielenie zamówienia samodzielnie bądź wspólnie może mieć jednak wpływ na prawa i obowiązki wykonawców.

Prawa i obowiązki wykonawców

Podzielić je można na takie, które dotyczą każdego wykonawcy z osobna, oraz takie, które dotyczą wszystkich wykonawców łącznie. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny każdy z uczestników konsorcjum z osobna musi spełniać warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 PZP. Obszerna lista warunków wskazuje między innymi na:

• wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono,
• wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
• osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za określone przestępstwa.

Co do wymogów łącznych, odnoszących się do konsorcjum traktowanego jako całości, wskazuje się na warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1, 2, 3 i 4 PZP, tj. dotyczące:

• posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
• posiadania wiedzy i doświadczenia,
• dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
• sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Łącznym uprawnieniem uczestników konsorcjum jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, o których mowa w rozdziale VI PZP. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (a wcześniej Zespołu Arbitrów przy UZP) oraz wyrokami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej korzystanie ze środków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum jest niedopuszczalne. KIO wskazała na to np. w postanowieniu z dnia 4 listopada 2011 r. (sygn. KIO 2276/11): W przypadku gdy ofertę składają podmioty występujące wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w p.z.p.

Na uwagę zasługuje również kwestia sposobu wnoszenia wadium. W przypadku konsorcjów istnieje możliwość wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na tego konsorcjanta. O prawidłowości złożenia wadium wystawionego na jednego z konsorcjantów decyduje nie tylko fakt zawarcia umowy konsorcjum, ale i całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty.

Jak zostało wskazane w wyroku z dnia 7 czerwca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1603/06) Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych: istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmiotów ma na celu łączne spełnienie określonych w SIWZ przez Zamawiającego wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium (…) jeśli strony w łączącej je umowie konsorcjum określiły, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, to w tym wypadku należy uznać, iż jest to zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Umowa konsorcjalna – charakter prawny i elementy

Strony umowy mogą powołać konsorcjum dla każdego prawnie dopuszczalnego celu. Postanowienia umowy konsorcjum można podzielić na trzy typy, tj. postanowienia, które są wspólne dla wszystkich umów konsorcjalnych, postanowienia, które są zależne od modelu konsorcjum oraz klauzule dodatkowe, które są zamieszczane w umowie w zależności od woli stron. Podstawowymi elementami umowy konsorcjum są oznaczenie konsorcjantów, wskazanie celu konsorcjum oraz czasu, na jaki zostało ono utworzone.

Do umowy konsorcjum budowlanego wprowadza się ponadto postanowienia dotyczące podziału zadań i wynagrodzenia pomiędzy konsorcjantów. W przypadku tzw. konsorcjum scentralizowanego w umowie konsorcjalnej wskazuje się lidera konsorcjum oraz pozostałych uczestników wraz ze szczegółowym podziałem zakresu prac pomiędzy nimi. Gdy konsorcjum zostało utworzone na zasadzie spółki cywilnej, konieczne jest wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wspólności majątku lub zysku wypracowanego dla konsorcjum.

W typowej umowie konsorcjum znajdują się również postanowienia z zakresu odpowiedzialności konsorcjantów za zobowiązania zaciągnięte w celu realizacji zamówienia i wynikające z umowy z kontrahentem. Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 4 PZP jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Powyższy wymóg odnosi się jedynie do wykonawców, których oferta została wybrana, co oznacza, że żądanie złożenia umowy konsorcjum wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy uznać za nieuzasadnione.

Wykonawcom przysługuje swoboda kształtowania treści umowy konsorcjum, zamawiający nie może zaś ingerować w treść umowy, w szczególności nie ma prawa żądania zawarcia w niej określonych postanowień. Co więcej, niektóre aspekty wewnętrzne funkcjonowania konsorcjum, na przykład kwestia wzajemnych rozliczeń, mogą zostać uregulowane w odrębnej umowie, której treść będzie znana tylko konsorcjantom i nie będzie ujawniana zamawiającemu.

Aspekty wewnętrzne funkcjonowania konsorcjum

Wszelkie aspekty wewnętrznego funkcjonowania konsorcjum powinny być uwzględnione w postanowieniach umowy konsorcjum. Konsorcja często przybierają formę scentralizowaną, co oznacza, że jeden z konsorcjantów pełni funkcję lidera. Lider pełni również zazwyczaj funkcję pełnomocnika pozostałych wykonawców i jako taki jest umocowany do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy z zamawiającym.

Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt V CSK 177/14, w tzw. konsorcjach budowlanych (inwestycyjnych) zewnętrznych uczestnicy konsorcjum mogą działać samodzielnie wobec zamawiającego lub być reprezentowani przez lidera umocowanego na podstawie i w granicach umowy konsorcjum. Kluczowym elementem omawianej postaci konsorcjum jest określenie w umowie zakresu robót poszczególnych uczestników wykonujących powierzone zadanie samodzielnie i na własny koszt. Funkcją umowy konsorcjum jest wówczas podział ryzyka wykonania kontraku oraz podział obowiązków wynikających z tytułu udzielonej gwarancji jakości.

Lider konsorcjum, z racji pełnionej funkcji, zostaje często upoważniony przez pozostałych konsorcjantów do otrzymywania wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy zawartej przez konsorcjum, a następnie dokonuje rozliczenia z pozostałymi konsorcjantami, stosownie do udziałów wskazanych w umowie konsorcjum.

Legitymacja procesowa czynna członków konsorcjum

Legitymacja procesowa członków konsorcjum to uprawnienie do występowania w charakterze strony w postępowaniu sądowym. Legitymacja czynna konsorcjantów to przysługujące im uprawnienie do wytoczenia powództwa. W przypadku konsorcjum, do którego odnoszą się przepisy PZP, mamy do czynienia z legitymacją czynną łączną, co oznacza, że w razie wytoczenia powództwa przez któregokolwiek z konsorcjantów zostanie on zobowiązany przez sąd do wskazania w wyznaczonym terminie pozostałych uczestników konsorcjum.

Mamy w tym wypadku do czynienia z instytucją tzw. zapozwania wskazaną w art. 195 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym jeżeli okaże się, że nie występują w charakterze powodów lub pozwanych wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, sąd wezwie stronę powodową, aby oznaczyła w wyznaczonym terminie osoby niebiorące udziału w taki sposób, by ich wezwanie lub zawiadomienie było możliwe, a w razie potrzeby, aby wystąpiła z wnioskiem o ustanowienie kuratora.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt IV CSK 95/14 wskazano ponadto, że kwestię legitymacji czynnej konsorcjantów w związku z utworzeniem konsorcjum wykonawczego i zawarciem umowy o zamówienie publiczne determinuje status konsorcjum jako jednolitego (łącznego) podmiotu uprawnień i obowiązków wynikających z tej umowy. Status taki może przesądzać nie tylko o łącznej czynnej legitymacji konsorcjantów w sprawie przeciwko zamawiającemu o zwrot zatrzymanego wadium, ale także o takiej ich legitymacji w zakresie wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót budowlanych przez jednego z konsorcjantów.

Zasady odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia

Zgodnie z przepisami ustawy PZP status wykonawcy przysługuje każdemu z członków konsorcjum. Powyższe znajduje wyraz w zasadzie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec zamawiającego za zobowiązania wynikające z zawartej umowy oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, która jest wyrażona w art. 141 PZP. Czynność prawna wykonawców bądź zamawiającego zmierzająca do wyłączenia lub ograniczenia solidarnej odpowiedzialności będzie bezskuteczna.

Na odpowiedzialność konsorcjantów nie mają wpływu ich wewnętrzne porozumienia w zakresie wykonania poszczególnych obowiązków składających się na całokształt zobowiązania, do którego odnosi się umowa konsorcjum. Stosunki prawne wynikające z tej umowy mają bowiem jedynie znaczenie w stosunkach inter partes, tj. pomiędzy stronami. Nie ma również potrzeby wprowadzania zapisu o odpowiedzialności solidarnej do SIWZ. Dla jej skuteczności nie jest również potrzebna zgoda poszczególnych wykonawców.

Odpowiedzialność solidarna wykonawców ma na celu przede wszystkim ochronę interesu zamawiającego jako wierzyciela i ma służyć zabezpieczeniu wykonania zobowiązania. Dłużnicy solidarni, w tym przypadku wszyscy uczestnicy konsorcjum, będą zobowiązani do momentu całkowitego wykonania zobowiązania.

Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa kontraktowego zamawiający będzie mógł również skierować roszczenie o wykonanie zamówienia do każdego z wykonawców. To, za jaką część zamówienia dany wykonawca odpowiadał zgodnie z umową konsorcjum, pozostaje bez znaczenia.

Zawiązanie konsorcjum budowlanego ma na celu wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Samodzielni wykonawcy nie są zazwyczaj w stanie sprostać wymaganiom przetargowym na wykonanie skomplikowanych inwestycji budowlanych. Dzięki współpracy firm budowlanych w ramach konsorcjum możliwe jest uzupełnienie kompetencji oraz potencjału ludzkiego. Wykonawcy decydujący się na wykonanie inwestycji w ramach konsorcjum powinni jednak uważnie konstruować umowę, jest to bowiem istotne z punktu widzenia ich solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia.

Artur Sidor radca prawny, wspólnik w Kancelarii Pietrzak Sidor & Wspólnicy

Anna Matysiak prawnik w Kancelarii Pietrzak Sidor & Wspólnicy