WALORYZACJA UMÓW – PRAWDY I MITY

Na hasło „zamówienia publiczne” przedsiębiorcy budowlani reagują w dwojaki sposób. Jedni (to zazwyczaj ci, którzy z sukcesami biorą udział w przetargach publicznych) chwalą je, dostrzegając jaśniejsze strony tego sektora. Drudzy (czyli najczęściej ci, którzy nigdy nie startowali albo nie mieli sukcesów w tej sferze) narzekają na nie, wskazując przy tym na wyższość kontraktów zawieranych na wolnym rynku: większa elastyczność, mniej formalizmów etc.

Truizmem byłoby stwierdzenie, że prawda leży pośrodku. Wydaje się bowiem, że wokół zamówień publicznych narosło wiele mitów i półprawd, z którymi zwłaszcza w obecnej sytuacji gospodarczej warto się zmierzyć. W dobie niepewnej sytuacji gospodarczej, na którą wydatny wpływ ma także niestabilna sytuacja geopolityczna, wydaje się, że to właśnie kontrakty publiczne mogą zapewniać firmom budowlanym istotny, a przede wszystkim pewny, portfel zleceń. Co ważne, z uwagi na wprowadzone z początkiem 2021 r. przepisy prawa portfel ten zaczyna coraz bardziej przypominać ten znany nam z rynku prywatnego, a wprowadzone instrumenty prawne, w połączeniu z rozsądną praktyką podmiotów wydatkujących środki publiczne, mogą także zabezpieczyć wykonawców przed istotnymi ryzykami, takimi jak nagłe wzrosty kosztów wykonania umów.

Mit nr 1

Polski rynek zamówień publicznych, według różnych dostępnych danych, jest wyceniany na kwotę znacznie przekraczającą 200 miliardów złotych. Co ważne, korzysta on także z silnego wsparcia w postaci licznych funduszy unijnych. Pomimo tego cały czas pokutuje mit, że przetargi publiczne nie są dla wszystkich, a zyski osiągane na kontraktach publicznych nie są porównywalne do tych z rynku prywatnego. Praktyka pokazuje jednak, że polski rynek zamówień publicznych ma jak najbardziej charakter konkurencyjny. Dobrym przykładem ilustrującym ową rywalizację o kontrakty publiczne jest liczba sporów, które co roku są prowadzone na etapie wyboru wykonawcy. Tylko w 2020 r. liczba tych sporów przekroczyła 3 tysiące, co stanowi ewenement nawet na skalę rynku Unii Europejskiej. Wydaje się, że to właśnie ten parametr stanowi rzeczywiste odzwierciedlenie stanu faktycznego, a nie statystyka wskazująca na niewielką liczbę ofert składanych w każdym pojedynczym postępowaniu. Liczba sporów wskazuje bowiem, iż oferenci są bardzo zdeterminowani w walce o uzyskanie zamówienia publicznego. W rzeczywistości więc rynek zamówień publicznych w wielu przypadkach jest bardziej nastawiony na rywalizację przedsiębiorców niż rynek prywatny. Zwłaszcza w sektorze budowlanym stanowiącym kluczową część zamówień publicznych.

Rywalizacja ta, już tylko ze względu na obowiązujący reżim prawny, musi odbywać się w warunkach uczciwej konkurencji. Dość wspomnieć, że wszelkie próby mające na celu „ustawianie” przetargów czy zawieranie porozumień mających ograniczyć konkurencję wiążą się z istotnymi sankcjami grożącymi takim nierzetelnym wykonawcom. Dla przykładu: w skrajnym przypadku za potwierdzoną próbę niekonkurencyjnego porozumienia się z innym wykonawcą może grozić nawet trzyletni zakaz ubiegania się o jakiekolwiek kontrakty publiczne.

Prawda nr 1

Od wielu lat polski Ustawodawca podejmuje działania mające na celu postawienie większego akcentu na aspekt współpracy publiczno-prywatnej, co ma ograniczać arbitralność strony publicznej w narzucaniu skrajnie niekorzystnych warunków realizacji umów (tzw. adhezyjny sposób zawierania umów sprowadzający się do stwierdzenia: „jak ci się nie podobają warunki umowy, to nie składaj oferty”). Jednym z przykładów takiego działania jest wprowadzenie w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych (obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.) określonych obowiązkowych zabezpieczeń dla wykonawcy na wypadek wzrostu kosztów wykonania umowy – tzw. waloryzacji. W tym zakresie przepisy prawa przewidują jedynie pewne ramy, w których poszczególni zamawiający są zobowiązani się poruszać. To praktyka wyznacza konkretne zwyczaje i trendy. Warto podkreślić, że dla wytyczenia dobrych praktyk w tym obszarze szczególne znaczenie mają rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (organu wyspecjalizowanego w orzekaniu w sporach prowadzonych na etapie procedury wyboru wykonawcy zamówienia publicznego).

Podsumowując, można stwierdzić, że umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga pewnych, uregulowanych ustawowo elementów. Teoretycznie ogranicza to możliwość jej elastycznego kształtowania, co też odróżnia ją od rynku prywatnego. Z drugiej jednak strony szereg elementów (np. omawiana waloryzacja) ma za zadanie w miarę możliwości zabezpieczyć wykonawców lub podwykonawców przed zbytnią arbitralnością strony publicznej (czyli przywrócić i zagwarantować wyrównanie pozycji stron takiej umowy).

Mit nr 2

Procedury mające na celu wybór wykonawcy umowy o zamówienie publiczne mogą się przedłużać. Nie musi to jednak oznaczać, że ze względu na istotny upływ czasu od chwili złożenia oferty i wiążący się z tym spadek aktualności zaoferowanych warunków cenowych kontrakt będzie realizowany ze stratą dla wykonawcy. Przepisy prawa zawierają szereg mechanizmów dających możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy lub dostosowania jego wynagrodzenia do aktualnych uwarunkowań cenowych.

Istotną rolę odgrywają tu klauzule waloryzacyjne, które w określonych przypadkach muszą obowiązkowo znaleźć się w kontraktach publicznych. Z ich stosowaniem w praktyce wiążą się oczywiście pewne trudności. Na przykład klauzule te muszą już na etapie przetargu być jasno i precyzyjnie sformułowane – muszą wskazywać m.in. okoliczności uzasadniające wzrost ceny wynagrodzenia wykonawcy. Omawiane trudności nie mogą jednak zasłonić rzeczywistej sytuacji wykonawcy, który inaczej niż w przypadku kontraktów prywatnych, gdzie waloryzacja nie jest obligatoryjna dla stron, ma zapewnioną niezbędną ochronę prawną na wypadek, gdyby kontrakt przestał być dla niego opłacalny.

Prawda nr 2

Obserwując obecną sytuację na rynku zamówień publicznych w branży budowlanej, można stwierdzić, że wszystkim jego uczestnikom zależy na tym, aby wypracować dobre i trwałe rozwiązania zabezpieczające wykonawców przed szybko rosnącymi cenami materiałów budowlanych. Oczywiste jest, że do wypracowania solidnych i trwałych mechanizmów jeszcze długa droga, niemniej biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę, można być w tym zakresie umiarkowanym optymistą.

Co ważne, i co odróżnia kontrakty publiczne od prywatnych, nawet w braku po stronie kontrahenta woli dialogu w zakresie modyfikacji pierwotnie zaproponowanych w przetargu warunków kontraktowych potencjalny wykonawca ma zagwarantowane możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, które w efekcie mogą doprowadzić (nawet pomimo sprzeciwu drugiej strony) do ustalenia warunków umowy na bardziej korzystnych i zgodnych z przepisami prawa zasadach.