NAJEM INSTYTUCJONALNY

jako instrument rozwoju sektora PRS w Polsce

Pomimo stosunkowo istotnego poziomu niepewności w obszarze podatkowym (tym ryzykiem można jednak skutecznie zarządzać) sektor PRS będzie cieszył się w najbliższym czasie niesłabnącym zainteresowaniem ze strony inwestorów instytucjonalnych oraz deweloperów. W tym kontekście konstrukcja prawna najmu instytucjonalnego winna stanowić przedmiot szczególnej uwagi podmiotów profesjonalnie działających na tym rynku.

Sektor PRS (Private Rented Sector) cieszy się coraz większym zainteresowaniem ze strony inwestorów instytucjonalnych (w tym finansowych) oraz podmiotów sektora deweloperskiego. Jednym z instrumentów mogących stanowić ważny impuls do dalszego rozwoju tego sektora jest konstrukcja prawna najmu instytucjonalnego oraz najmu instytucjonalnego z dojściem do własności. Warto wskazać, że konstrukcja prawna najmu instytucjonalnego została wprowadzona do polskiego systemu prawa (a dokładnie do ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego – dalej:

„Ustawa o ochronie praw lokatorów” na podstawie zmian wprowadzonych do ww. ustawy, przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości, które weszły w życie w dniu 11 września 2017 r. Natomiast konstrukcja prawna najmu instytucjonalnego z dojściem do własności została wprowadzona do Ustawy o ochronie praw lokatorówna podstawie przepisów zmieniających ww. ustawę zawartych w ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących, które to przepisy zmieniające weszły w życie w dniu 7 sierpnia 2018 r. Oba ww. typy najmu są zatem relatywnie młodymi konstrukcjami prawnymi, które winny stać się przedmiotem szczególnej analizy ze strony podmiotów działających na rynku PRS.

Przedmiot, forma zawarcia i okres najmu
Na wstępie warto wskazać, że przedmiotem umowy najmu instytucjonalnego może być wyłącznie lokal mieszkalny, a sama umowa najmu instytucjonalnego może zostać zawarta przez osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, która prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wynajmowania lokali (vide art. 19f Ustawy o ochronie praw lokatorów). Co istotne z perspektywy prowadzenia działalności operacyjnej przez podmioty sektora PRS, zawarcie umowy najmu instytucjonalnego lokalu (oraz zmiana tej umowy) wymaga jedynie zachowania formy pisemnej (pod rygorem nieważności). Natomiast dla zawarcia umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności wymagane jest zachowanie formy aktu notarialnego, co jest w pełni zrozumiałe m.in. z uwagi na obowiązek zawarcia w treści przedmiotowej umowy zobowiązania właściciela do przeniesienia prawa własności lokalu mieszkalnego wraz z prawami niezbędnymi do korzystania z tego lokalu po zapłaceniu całej ceny. Sama umowa najmu instytucjonalnego z dojściem do własności jest umową najmu lokalu mieszkalnego, dla którego została założona księga wieczysta, zawieraną przez osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie wynajmowania lokali, będącą właścicielem lokalu mieszkalnego – zawierającą zobowiązanie najemcy do  nabycia lokalu mieszkalnego stanowiącego przedmiot tej umowy oraz zobowiązanie wynajmującego do przeniesienia na najemcę prawa własności lokalu mieszkalnego wraz z prawami niezbędnymi do korzystania z tego lokalu najpóźniej w dniu zakończenia umowy najmu po zapłacie ceny za lokal (vide art. 19k Ustawy o ochronie praw lokatorów). Szczegółową listę elementów umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności reguluje natomiast art. 19m tej ustawy. Co istotne, zarówno umowa najmu instytucjonalnego, jak i umowa najmu instytucjonalnego z dojściem do własności mogą być zawierane wyłącznie na czas określony, z tym istotnym zastrzeżeniem, że oba typy ww. umów najmu mogą zostać zawarte na okres powyżej 10 lat. Ustawa o ochronie praw lokatorów wskazuje bowiem wyraźnie, że w odniesieniu do umowy najmu instytucjonalnego oraz w odniesieniu do umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności nie stosuje się przepisu art. 661 § 1 Kodeksu cywilnego.

Zabezpieczenia
Odnosząc się do kwestii zabezpieczeń, Ustawa o ochronie praw lokatorów wskazuje na dwa rodzaje zabezpieczeń, które stanowią obligatoryjne elementy obu ww. umów najmu, tj. oświadczenie o poddaniu się egzekucji (o określonej treści precyzyjnie opisanej w ww. ustawie) oraz ustanowienie kaucji zabezpieczającej. Przybliżenie instytucji zabezpieczeń warto rozpocząć od tej drugiej formy zabezpieczenia (tj. kaucji). Sama wartość kaucji nie może przekroczyć sześciokrotności miesięcznego czynszu za dany lokal. Jednak bardzo istotny jest charakter prawny kaucji, pozwalający właścicielowi (wynajmującemu), w przypadku gdy w okresie trwania umowy najemca nie dokona w terminie należnej płatności z tytułu najmu w całości lub w części, na zaspokojenie należnej wierzytelności z ww. kaucji. Uprawnienie to jest bardzo użyteczne i skuteczne w kontekście zabezpieczenia ryzyk operacyjnych podmiotów działających w sektorze PRS, bowiem w przypadku zaspokojenia należnej wierzytelności przez właściciela (wynajmującego) z całości lub części kwoty kaucji najemca zobowiązany jest do uzupełnienia kaucji do pełnej wysokości, określonej w umowie najmu instytucjonalnego. Konstrukcja powyższa stanowi bardzo istotne wzmocnienie pozycji prawnej (i ekonomicznej) podmiotu wynajmującego lokal na rzecz najemcy. Co równie istotne z perspektywy podmiotów działających w sektorze PRS, co do zasady istnieje możliwość zmiany wysokości kaucji (w ramach ww. limitu sześciokrotności miesięcznego czynszu za dany lokal) np. w przypadku wzrostu wysokości opłat eksploatacyjnych. Warto również wskazać, że ustawodawca co do zasady dopuścił możliwość wyrażenia kwoty kaucji w walucie innej niż złoty (np. w EUR), co ma praktyczne znaczenie np. w przypadku, gdy sam czynsz najmu wyrażony jest np. w EUR (zagadnienie waluty czynszu zostało omówione w dalszej części niniejszego opracowania). Jak wskazano powyżej, drugą obligatoryjną formą zabezpieczania jest oświadczenie najemcy w formie aktu notarialnego, w którym najemca poddaje się egzekucji i zobowiązuje się do opróżnienia i wydania lokalu używanego na podstawie umowy najmu instytucjonalnego w terminie wskazanym w żądaniu właściciela (tj. żądaniu opróżnienia lokalu doręczonym najemcy, sporządzonym na piśmie opatrzonym urzędowo poświadczonym podpisem właściciela) oraz przyjmuje do wiadomości, że w razie konieczności wykonania powyższego zobowiązania prawo do najmu socjalnego lokalu ani pomieszczenia tymczasowego nie przysługuje. Warto podkreślić, że w przypadku umowy najmu instytucjonalnego przedmiotowe oświadczenie załącza się do ww. umowy najmu, natomiast w przypadku umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności przedmiotowe oświadczenie najemcy zawierane jest w treści ww. umowy.

Struktura transakcji oraz instrumenty finansowania projektów PRS
Podstawowymi typami transakcji w obszarze projektów PRS są co do zasady dwa rodzaje przedsięwzięć: transakcja typu forward purchase oraz transakcja typu forward funding. Oba ww. typy transakcji mogą dotyczyć zarówno transakcji asset deal, jak i transakcji share deal. W przypadku transakcji typu forward purchase przejście własności (udziałów/nieruchomości) następuje co do zasady po ziszczeniu się określonych warunków (conditions precedent). Struktura typu forward funding kreuje natomiast co do zasady większe ryzyko dla nabywcy (niewypłacalność dewelopera itp.). Oczywiście na rynku PRS pojawiają się również transakcje typu mieszanego (o różnym nasileniu cech obu ww. typów transakcji). W powyższym kontekście wskazać należy również na określone, możliwe do zastosowania, instrumenty finansowania (oraz refinansowania) projektów PRS. Przede wszystkim finansowanie projektów w obszarze PRS możliwe jest z wykorzystaniem zielonych instrumentów dłużnych. Mogą to być zarówno odpowiednio strukturyzowane kredyty czy zielone pożyczki (green loans), jak również instrumenty rynku obligacyjnego, np. zielone obligacje (green bonds), obligacje społeczne (social bonds), np. dotyczące inwestycji istotnie zaangażowanych społecznie (wyrównujących szanse życiowe, zapewaniające cele mieszkaniowe itp.). Możliwe jest również wykorzystanie obligacji powiązanych ze zrównoważonym rozwojem (sustainability-linked bonds).

Waluta finansowania vs waluta czynszu najmu
Problematyka finansowania inwestycji w obszarze PRS jest nierozerwalnie związana z kwestią wyboru waluty tego finansowania. Obecnie, z uwagi na stosunkowo wysokie stopy procentowe w Polsce, dużym zainteresowaniem inwestorów cieszą się struktury finansowania oparte o walutę EUR, choć znane są też przypadki poszukiwania finansowania (refinansowania) mające na celu dokonanie konwersji długu w EUR na dług w PLN. Oczywiście kwestia finansowania inwestycji w EUR rodzi naturalne pytanie owalutę źródła spłaty tego finansowania, którym z oczywistych powodów jest czynsz najmu uiszczany przeznajemców. Natomiast w odniesieniu do waluty czynszu co do zasadydominuje waluta PLN. Zatem możedojść do sytuacji, w której, w określonych stanach faktycznych, dochodzi do „kolizji” pomiędzy czynszem najmu wyrażonym w złotych polskich a walutą finansowania dłużnegowyrażoną np. w EUR. Stan taki jestnie zawsze komfortowy dla instytucji finansowych, niemniej jednak możnago zmitygować poprzez wykorzystanie odpowiednich instrumentów zabezpieczających kurs walutowy. Odrębną kwestią jest natomiast ujęcie podatkowe oraz księgowe pojawiających się różnic kursowych (jest to temat na odrębne opracowanie).

Natomiast w przypadku gdy strony umowy ustaliły czynsz w walucie obcej (np. w EUR), należy mieć na uwadze, że co do zasady odbiorcą takiej usługi jest osoba fizyczna (konsument) i w tym kontekście zastosowanie może mieć instrumentarium prawne dotyczące określonych klauzul umownych (w tym walutowych), które, w określonych sytuacjach, mogą być rozumiane jako abuzywne. Ważną kwestią w przypadku wyrażania czynszu w walucie obcej jest również zagadnienie debt collection (np. w sytuacji, w której wynajmujący zezwala na płatność w złotych kwoty czynszu wyrażonej w EUR – w takiej bowiem sytuacji kwota czynszu w złotych jest co do zasady inna w każdym miesiącu. Jest to ryzyko operacyjne, którym należy zarządzać poprzez odpowiednie procedury wewnątrzkorporacyjne.

Wybrane ryzyka podatkowe w obszarze PRS
Niewątpliwie kluczowym elementem dla rozwoju sektora PRS jest stabilność ujęcia podatkowego stosunków prawnych oraz stanów faktycznych charakterystycznych dla tego sektora (w tym dotyczących umów najmu instytucjonalnego).

Ryzyka podatkowe w tym obszarze są wielowymiarowe i mogą dotyczyć opodatkowania podatkami transakcyjnymi (PCC) samego nabycia aktywów, np. mieszkań (vide upubliczniony ostatnio projekt opodatkowania podatkiem PCC w wysokości 6 proc. nabycia szóstego i kolejnych mieszkań, w określonych w ww. projekcie stanach faktycznych). Co istotne, ww. opodatkowanie PCC nie wyłączałoby opodatkowania VAT przedmiotowego nabycia. Oczywiście prawidłowe rozpoznanie i ujęcie opodatkowania VAT, zarówno w odniesieniu do procesu inwestycyjnego (np. dotyczącego nabycia nieruchomości z sektora PRS), jak i późniejszego prawidłowego ujęcia VAT świadczonych usług (w tym najmu) przez podmioty sektora PRS, jest jednym z najważniejszych wyzwań (oraz ryzyk) w obszarze podatkowym związanym z prowadzeniem przedmiotowej działalności. Jest to tym bardziej istotne w przypadku świadczenia przez podmioty z sektora PRS usług podlegających zwolnieniu z podatku VAT (co w oczywisty sposób wpływa na model finansowy z uwagi na ograniczoną możliwość odliczenia podatku VAT naliczonego). Ważne ryzyko stanowi również zmiana podejścia organów podatkowych do wynajmowania lokali mieszkalnych przez podmioty sektora PRS oraz zmiana ujęcia stawki podatku od nieruchomości z uwagi na uznanie, że wynajem przedmiotowych mieszkań, mimo że ma na celu zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych najemców, winien być kwalifikowany jako wynajem związany z prowadzoną działalnością gospodarczą z uwagi na to, że wynajem ten prowadzi podmiot profesjonalnie zajmujący się wynajmem lokali (w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej) – co kreuje drastyczny wzrost stawkipodatku od nieruchomości. Równieżostatnie zmiany w zakresie wyłączeniamożliwości amortyzacji podatkowejbudynków mieszkalnych i lokali mieszkalnych oraz ograniczenia amortyzacji podatkowej w innych przypadkach(np. dotyczących „spółek nieruchomościowych”) istotnie wpływają na ujęcie podatkowe przedmiotowych inwestycji. Należy mieć również na uwadze, żew odniesieniu do podmiotów działających w obszarze sektora PRS zastosowanie ma co do zasady tzw. podatek minimalny (od przychodów od budynków). W końcu w przypadku wyjścia z inwestycji PRS warto pamiętać, że spółki celowe będą kwalifikowały się co do zasady jako tzw. spółki nieruchomościowe w rozumieniu odpowiednich przepisów podatkowych, co oznacza, że opodatkowanie zysków ze sprzedaży praw udziałowych w takich podmiotach co do zasady winno być opodatkowane w Polsce.