ZMIANY W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

26 lutego 2014 r. uchwalone zostały dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zastępujące dotychczas obowiązujące unijne akty prawne w dziedzinie zamówień publicznych. Państwa członkowskie UE zobligowane zostały do wdrożenia postanowień tych dyrektyw do dnia 18 kwietnia 2016 roku. Warto się spieszyć, bo niewywiązanie się z tego terminu skutkować może wstrzymaniem dofinansowania unijnego. W tym i kilku najbliższych numerach „Buildera” zaprezentowane zostaną najważniejsze spośród planowanych zmian oraz ich praktyczne skutki dla uczestników rynku zamówień publicznych.

Aby lepiej zrozumieć, na jakim etapie implementacji dyrektyw znajduje się obecnie polski legislator, warto prześledzić losy planowanej nowelizacji na przestrzeni ostatnich miesięcy.

Chaos nie sprzyja tworzeniu dobrego prawa
Po uchwaleniu unijnych dyrektyw ustawodawca (a właściwie w jego imieniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych) przystąpił do prac nad nową ustawą Prawo zamówień publicznych. Wobec dużej liczby zmian i nowych rozwiązań, jakie niosły nowe unijne przepisy, postanowiono bowiem, że takie rozwiązanie będzie lepsze niż kolejna nowelizacja (od wejścia w życie w 2004 r. polskie Prawo zamówień publicznych zmieniane było ponad czterdziestokrotnie) i pozwoli uporządkować wywołujące liczne kontrowersje przepisy. Projekt nowej ustawy budził jednak od samego początku wątpliwości ekspertów zgłaszających do niej wiele zastrzeżeń. Czas uciekał i w pewnym momencie uchwalenie nowej ustawy w wyznaczonym terminie stanęło pod znakiem zapytania. W międzyczasie nastąpiła zmiana rządu, a nowa ekipa nie wyraziła ochoty dalszej pracy w oparciu o poprzedni projekt. Tym samym napisanie Prawa zamówień publicznych od początku stało się niemożliwe.

Całkowicie nowa ustawa
W drugiej połowie stycznia tego roku opublikowana została lista zmian do ustawy obecnie obowiązującej. Zmiany te w głównej mierze wdrażają przepisy, które obowiązkowo muszą zostać implementowane w narzuconym przez Unię Europejską terminie. To powinno pozwolić nam uniknąć ryzyk związanych z brakiem wdrożenia unijnych przepisów. W dalszej kolejności, jak zapowiada rząd, podjęte zostaną prace nad całkowicie nową ustawą, regulującą nie tylko to, co narzucają unijni decydenci, ale i wprowadzającą rozwiązania mające zaradzić problemom od lat istniejącym na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Wydaje się, że wobec zawirowań związanych ze zmianą ekipy rządzącej uchwalenie na obecnym etapie jedynie nowelizacji (zamiast nowego aktu prawnego) jest jedynym słusznym rozwiązaniem. Gorsze od braku dobrego prawa jest bowiem złe prawo. Nie należy zapominać, że mamy do czynienia z materią szczególnie skomplikowaną, czego zapewne dowiodą najbliższe tygodnie (ograniczenie prac jedynie do zmiany obecnie obowiązującej ustawy zmniejsza, ale nie wyłącza wątpliwości ekspertów działających na rynku zamówień publicznych). Na uwagę zasługuje także fakt, że polski ustawodawca nie zdecydował się na bezrefleksyjną implementację przepisów unijnych do krajowego porządku prawnego (jak to robią np. Brytyjczycy), lecz w istotny sposób modyfikuje i dostosowuje do polskich realiów  postanowienia dyrektyw (jest to dopuszczalne, o ile nie prowadzi do liberalizacji przepisów unijnych).
Najbliższe tygodnie będą prawdopodobnie bardzo gorące, a projekt zapewne zmieni się jeszcze wielokrotnie. Z ostrożności warto więc zastrzec, że rozwiązania omawiane np. w następnym numerze „Buildera” mogą miesiąc później ulec modyfikacjom. Wydaje się jednak, że, z uwagi na konieczność ekspresowego procedowania, zasadnicze aspekty rządowego projektu nie ulegną zmianie.
W ramach tej i kolejnych publikacji omówione zostaną zmiany widziane głównie oczami wykonawców funkcjonujących na rynku zamówień publicznych. Oczywiście nie da się również pominąć optyki instytucji zamawiających.  Prawo wykonawcy jest bowiem z reguły ściśle powiązane z obowiązkiem zamawiającego (i odwrotnie).

Główne założenia, czyli czemu mają służyć planowane zmiany
Nowe regulacje w dziedzinie zamówień publicznych mają być odpowiedzią na wyzwania i problemy, z jakimi borykają się systemy zamówień publicznych w poszczególnych krajach członkowskich (nadmierna biurokracja, długotrwałe procedury etc.). Niezależnie od tego nowe dyrektywy wprowadzają rozwiązania wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Jak wynika z projektu polskiej nowelizacji, kluczowym problemem, z jakim przyszło się jej autorom zmierzyć, jest konieczność uproszczenia procedur i ich uelastycznienia. Ma to nastąpić głównie poprzez zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Rewolucyjnym pomysłem w tym zakresie jest JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), uniwersalny formularz zawierający informacje obecnie potwierdzane licznymi dokumentami wydawanymi przez różne instytucje. Z założenia ma on służyć wszystkim wykonawcom w całej Unii Europejskiej, a jego uniwersalizacja skutkować powinna ułatwieniem ubiegania się o zamówienie w innych krajach. Pozostałe dokumenty składane mają być jedynie przez zwycięskiego wykonawcę. Zwraca się także uwagę na zwiększenie roli negocjacji w relacjach na linii zamawiający – wykonawca.
Szczególnie istotna, zarówno w kontekście dostępnych rozwiązań technologicznych, jak i czasu trwania postępowań, jest planowana elektronizacja zamówień publicznych. Z założenia komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ma stać się całkowicie elektroniczna. Swoistą bazą wiedzy o zamówieniach na polskim rynku będzie platforma e-Zamówienia. Z kolei dokumentacja postępowania znajdować się będzie na specjalnie w tym celu utworzonym profilu nabywcy prowadzonym przez każdorazowego zamawiającego. W tym zakresie szykują się więc zmiany iście nowatorskie, mogące odmienić rynek zamówień publicznych. Szkoda tylko, że na ich wdrożenie przyjdzie nam poczekać nawet dwa lata (w odniesieniu do narzędzi dotyczących elektronizacji Unia zgodziła się bowiem wyznaczyć państwom członkowskim dłuższy termin implementacyjny).
Na uwagę zasługuje planowane promowanie realnego wykorzystywania pozaekonomicznych celów zamówień publicznych, takich jak ochrona środowiska, integracja społeczna, czy wspieranie innowacyjności. Ma się do tego przyczyniać ograniczenie stosowania najniższej ceny jako dominującego kryterium wyboru ofert na rzecz kryterium w postaci efektywności kosztowej uwzględniającej inne niż cena aspekty. M.in. osiąganiu tych efektów  ma służyć wprowadzenie zupełnie nowego trybu udzielania zamówień publicznych – partnerstwa innowacyjnego, za pomocą którego mają być nabywane produkty i usługi niedostępne jeszcze na rynku. Wzmocnieniu mają również ulec klauzule społeczne pozwalające na zastrzeżenie, że dane zamówienie będzie mogło być udzielone zakładom pracy chronionej czy innym wykonawcom, których celem jest społeczna i zawodowa integracja osób defaworyzowanych.
Przewiduje się także katalog zmian mających pomóc małym i średnim przedsiębiorstwom w pozyskiwaniu zamówień. W tym celu planowane jest m.in. wymuszenie na zamawiających częstszego dzielenia zamówień na części. Ponadto wprowadzone zostaną ograniczenia dotyczącego górnego pułapu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności ekonomicznej. Wśród istotnych zmian mogących ułatwić przedsiębiorcom udział w postępowaniach wymienia się także rozszerzenie katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku postępowań, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych.
Nie wolno również zapominać o zmianach szczególnie mocno oczekiwanych przez uczestników rynku zamówień publicznych. Do takich zaliczyć należy m.in. próbę zaradzenia problemowi powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich, co niewątpliwie jest z jednej strony dobrodziejstwem, z drugiej natomiast prowadzi niejednokrotnie do wypaczenia pierwotnej idei tego mechanizmu poprzez handel referencjami. Regulujący aktualnie tę materię przepis art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych jest jednym z bardziej kontrowersyjnych na gruncie obecnej ustawy. Ponadto należy oczekiwać wprowadzenia do polskich przepisów instytucji zamówień in-house. Pojęcie to odnosi się do zamówień udzielanych przez zamawiających podmiotom kontrolowanym (w różnych konfiguracjach). Na to rozwiązanie czekają głównie samorządy mające nadzieję na możliwość bezprzetargowego powierzania zamówień polegających na odbiorze śmieci powołanym w tym celu spółkom komunalnym. Wreszcie – zapowiadana jest długo oczekiwana zmiana art. 144 Prawa zamówień publicznych regulującego aneksowanie umów o zamówienia publiczne. Od momentu uchwalenia poprzednich dyrektyw unijnych (2004 r.) zagadnienie to stało się bowiem przedmiotem licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i włączenie tego dorobku do aktu prawa powszechnie obowiązującego jest mocno oczekiwane nie od dziś.

Spore nadzieje
Z nadchodzącą nowelizacją wiążą się spore oczekiwania rynku zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie prawie dwunastu lat funkcjonowania dotychczasowej ustawy pojawiło się wiele zagadnień wymagających ustawowego doprecyzowania. Od polskiego ustawodawcy zależy teraz, czy wdrożone zostaną przepisy rozwiewające wątpliwości czy wręcz przeciwnie – powodujące dalsze problemy z ich interpretacją. W tym kontekście decyzję o odstąpieniu od uchwalania nowej ustawy, pisanej pod presją czasu i z pominięciem niezbędnej kampanii z udziałem uczestników rynku zamówieniowego oraz ekspertów, uznać należy za słuszną. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest zbyt ważna, aby ustawodawca mógł pozwolić sobie na legislacyjne buble i rozwiązania prowizoryczne.
W następnych numerach „Buildera” szczegółowo omówione zostaną poszczególne zmiany przewidziane w projekcie nowelizacji.

Wojciech Merkwa, Radca Prawny, Senior Associate w Kancelarii JARA DRAPAŁA & PARTNERS

O kancelarii
Kancelaria JARA DRAPAŁA & PARTNERS została założona w roku 2005 przez polskich i niemieckich radców prawnych i adwokatów pracujących wcześniej w renomowanych międzynarodowych kancelariach działających w Polsce. Partnerem zarządzającym kancelarii jest niemiecki adwokat i polski radca prawny Zbigniew Jara, który w latach 90-tych był założycielem, a następnie długoletnim partnerem zarządzającym biura międzynarodowej kancelarii Gleiss Lutz w Warszawie.
Kancelaria prowadzi kompleksowe doradztwo we wszystkich obszarach polskiego, europejskiego oraz międzynarodowego prawa gospodarczego i podatkowego na rzecz polskich i zagranicznych klientów.

O autorze
Wojciech Merkwa, Radca Prawny, Senior Associate – JARA DRAPAŁA & PARTNERS
Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych, środków pomocowych oraz inwestycji infrastrukturalnych. Mec. Merkwa posiada kilkuletnie doświadczenie w kompleksowym doradztwie w zakresie zamówień publicznych (w tym w zastępstwie procesowym przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi) zdobyte w renomowanych polskich kancelariach. Z sukcesem doradza i reprezentuje w postępowaniach wykonawców i zamawiających z branży budowlanej, energetycznej i usługowej. Posiada również doświadczenie w zakresie obsługi podmiotów korzystających z finansowania ze środków z Unii Europejskiej (zdobyte na stanowisku kierownika działu kontroli zamówień publicznych w jednej z instytucji nadzorujących wydatkowanie środków unijnych w największych projektach realizowanych w ramach POIG oraz POIiŚ).